摘要：古人对机密泄漏带来的危险早有清醒认识。从秦汉到明清历代法律中均设有“漏泄”和“间谍”犯罪，沿革清晰。何谓秘密以及秘密如何划分等级，对是否构成泄密犯罪至关重要。古代保密主要是国家机密，不涉及对私人秘密的保护。漏泄和间谍犯罪的立法各有取义，但又密切相关。从犯罪主体上看，两类犯罪有“敌我”之分，间谍是敌人或为敌方服务之人，漏泄是我方官员，甚至皇帝信任亲近之人；从主观方面看，间谍是故意犯罪，漏泄是无心疏漏。有心漏泄以间谍罪论处；从情报传播的过程看，漏泄是源头犯罪，没有漏泄，间谍便不能得手，古代为了保密，便从源头抓起，让间谍无从下手。
关键字：保密 漏泄 间谍
《易系辞》：“不出户庭，无咎。”子曰：“乱之所生也，则言语以为阶。君不密则失臣，臣不密则失身，机事不密则害成。是以君子慎密而不出也。”①韩非子《说难》：“夫事以密成，语以泄败。未必其身泄之也，而语及其所匿之事，如是者身危。”②可见，古人对机密泄漏，尤其是国家秘密泄漏可能带来的危险早有清醒认识。如南朝刘裕之子刘义恭出镇，刘裕与书谆谆告诫之：“凡事皆应慎密，亦宜豫敕左右，人有至诚，所陈不可漏泄，以负忠信之款也。古人言君不密则失臣，臣不密则失身。”③
从现有文献资料来看，早至西周时期，已有防止泄密的犯罪和罪名。战国秦汉已降的成文法律均有保密法，主要涉及两个罪名，即“漏泄”和“间谍”，都是对国家秘密的保护。目前学术界虽有一些讨论和研究，但基本上都是对秦汉或唐代等“漏泄”的断代研究，④尚无将“漏泄”与“间谍”结合起来进行比较的研究，也没有从古代历史较宏观的角度进行审视。故此，笔者不揣浅陋，试图对“漏泄”及“间谍”作纵向分析，沿波讨流，展示其法律沿革及变化，同时与“间谍”立法进行比较，论述其中的异同转化关系及立法特点，以此就教于学界。
一、法律沿革
《周礼·士师》：“掌士之八成”，一曰“邦汋”。郑司农云：“汋读如‘酌酒尊中’之酌。国汋者，斟汋盗取国家密事，若今时刺探尚书事。”⑤二曰“邦谍”。注：“为异国反间。”疏：“以邦之密谋输之异国。”⑥
汉律有“漏泄罪”，也有“刺探尚书罪”，其例甚多，沈家本《汉律摭遗》、程树德《汉律考》皆有揖录。⑦至于漏泄罪，《汉书·王莽传》云：“漏泄省中及尚书事者，机事不密则害成也。”可见汉代漏泄主要有漏泄省中语及尚书事之分，漏泄尚书事不多见，而见于史籍的案例则多为漏泄省中语，下面列表说明。
从上表可以看出，汉代漏泄罪量刑普遍较重。沈家本认为“汉有漏泄法，如张博、京房以邪意漏泄省中语，博要斩，房弃市……此治罪最重，殆以邪意欤?又如《百官公卿表》：楚相宋登，坐漏泄省中语下狱，自杀。《陈万年传》：陈咸以漏泄省中语下狱，减死，髡为城旦。此二事罪亦不轻。至若驸马都尉迁，漏泄不忠，免归故郡，见《孔光传》。苏昌以籍霍山书泄秘书免。此则最轻者矣。”⑧
至于汉代“间谍罪”，沈家本《汉律摭遗》、程树德《汉律考》均无考证。其实，为汉代“刺探尚书事”最似“间谍”罪，而沈家本也曾说“尚书密事多关国是，刺探之者必将藉以为奸利也，其情节实较漏泄为重。乃漏泄之狱多而刺探少者，刺探必有实，不若漏泄之但托空言，易于比附也。”⑨盖因其犯罪主体是官员，故不以间谍视之。其实《周礼》所谓“邦谍”，孙诒让引《大戴礼记·千乘篇》：“以中情出，小曰间，大曰谍”，即“此八成之邦谍也”。⑩贾疏曰：“异国欲来侵伐，先遣人往间候，取其委曲，反来说之，其言谍谍然，故谓之邦谍。”
《唐律》是保存最完整又最早的一部律典，其中与保密相关的犯罪主要有两类，一是间谍奸细，一是漏泄，显然是从汉律继承发展而来。相关律条主要有五条，下文按《唐律》顺序依次列出，为节省篇幅，《唐律》注文放在小括号内，而其《疏议》不录。
关于间牒罪名的，第一条在《卫禁律》：诸缘边城戍，有外奸内入，(谓非众成师旅者。)内奸外出，而候望者不觉，徒一年半；主司，徒一年。(谓内外奸人出入之路，关于候望者。)其有奸人入出，力所不敌者，传告比近城戍。若不速告及告而稽留，不即共捕，致失奸寇者，罪亦如之。(11)第二条在《擅兴律》：诸密有征讨，而告贼消息者，斩；妻、子流二千里。其非征讨，而作间谍；若化外人来为间谍；或传书信与化内人，并受及知情容止者：并绞。(12)
关于泄密罪的，第一条在《职制律》：诸漏泄大事应密者，绞。(大事，谓潜谋讨袭及收捕谋叛之类。)非大事应密者，徒一年半；漏泄于蕃国使者，加一等。仍以初传者为首，传至者为从。即转传大事者，杖八十；非大事，勿论。(13)第二条在《杂律》：诸私发官文书印封视书者，杖六十；制书，杖八十；若密事，各依漏泄坐减二等。即误发，视者各减二等；不视者不坐。(14)第三条在《捕亡律》：诸捕罪人，有漏露其事，令得逃亡者，减罪人罪一等。罪人有数罪，但以所收捕罪为坐。未断之间，能自捕得，除其罪；相容隐者为捕得，亦同。(余条兼容隐为捕得，准此。)即他人捕得，若罪人已死及自首，又各减一等。(15)
《宋刑统》律文大体与《唐律》相同。有元一代法律简要，仅规定：“诸中书机务，有泄其议者，量所泄事，闻奏论罪。”(16)《明律》在唐律基础上进行了合并调整，有关“间谍”与“漏泄”罪名的条文涉及三条。
第一条在《吏律》“公式”门“漏泄军情大事”条：凡闻知朝廷及总兵将军调兵讨袭外蕃，及收捕反逆贼徒机密大事，而辄漏泄于敌人者，斩。若边将报到军情重事而漏泄者，杖一百，徒三年。仍以先传说者为首；传至者为从，减一等。若私开官司文书印封看视者，杖六十。事干军情重事者，以漏泄论。若近侍官员漏泄机密重事于人者，斩。常事，杖一百，罢职不叙。(17)第二条在《兵律》“关津”门“盘诘奸细”条：凡缘边关塞及腹里地面，但有境内奸细走透消息于外人，及境外奸细入境内探听事情者，盘获到官，须要鞫问接引起谋之人，得实，皆斩。经过去处，守把之人知而故纵及隐匿不首者，并与犯人同罪。失于盘诘者，杖一百，军兵杖九十。(18)第三条在《刑律》“捕亡”门“知情藏匿罪人”条：凡知人犯罪事发，官司差人追唤而藏匿在家不行捕告，及指引道路、资给衣粮、送令隐避者，各减罪人罪二等。其展转相送而隐藏罪人，知情者，皆坐；不知者，勿论。若知官司追捕罪人，而漏泄其事，致令罪人得以逃避者，减罪人罪一等。未断之间能自捕得者，免罪。若他人捕得，及罪人已死，若自首，又各减一等。(19)
《大清律》一本《明律》，但也作了相应调整：一是将“漏泄军情大事”由明律《吏律》之“公式”门改在《兵律》“军政”门，“盘诘奸细”仍在“关津”门；二是律文中都加小注。(20)
第一条：凡闻知朝廷及统兵将军调兵讨袭外番，及收捕反逆贼徒机密大事，而辄漏泄于敌人者，斩(监候)。若边将报到军情重事，(报于朝廷，)而漏泄以致传闻敌人者，杖一百徒三年。(二项犯人若有心泄于敌人，作奸细论。)仍以先传说者为首，传至者为从，减一等。若私开官司文书印封看视者，杖六十。事干军情重事者，以漏泄论。(为首杖一百徒三年，从减等。)若近侍官员漏泄机密重事(不专指军情，凡国家之机密重要皆是)于人者，斩(监候)。常事，杖一百，罢职不叙。(21)第二条：凡缘边关塞，及腹里地面，但有境内奸细，走透消息于外人，及境外奸细入境内探听事情者，盘获到官，须要鞫问接引入内、起谋出外之人，得实，不分首从。皆斩。监侯。经过去处守把之人，知而故纵及隐匿不首者，并与犯人同罪。至死减等。失于盘诘者，官，杖一百；军兵，杖九十。(罪坐直日者。)(22)第三条：若知官司追捕罪人，而漏泄其事，致令罪人得以逃避者，减罪人(所犯)罪一等。(亦不给捕限。)未断之间，能自捕得者，免(漏泄)之罪。若他人捕得，及罪人已死若自首，又各减一等。(各字指他人捕得，及囚死、自首说。)(23)
从秦律到清律，可以看出中国古代保密法源流清晰，沿革变化有迹可寻，也可以看出古人保密意识极强，相关立法极为完善。通过分析其法律沿革，至少发现以下几个特征。
第一，律条所属律目，自唐以后有所变化合并，但总不外“漏泄”与“间谍”两大类犯罪。《唐律》共有五条，分属《卫禁》《职制》《擅兴》《杂律》《捕亡》，《明律》合并后分别归属为《兵律》《吏律》《刑律》，而《大清律例》又有调整，归并于《兵律》、《刑律》而无《吏律》。
《明律》对《唐律》律目作了较多调整，有些不尽合理，具体到漏泄罪，如《明律》将唐《捕亡律》中的“捕罪人漏露其事”与“知情藏匿罪人”条合并，薛允升就在《唐明律合编》中指出：“至唐律捕罪人漏露其事，与知情藏匿罪人，本系二条，亦系二事。明律将漏泄其事一层并入藏匿律内，殊不可解。”(24)
如上表所示，《明律》涉及“漏泄”与“间谍”类犯罪的律目有了调整变化，《清律》又作了进一步调整，导致律文之间发生矛盾。薛允升指出了其中纰漏：“漏泄其事，致罪人逃避，与指引道路，资给衣粮相类，而其情较轻，指引路道者，不言捕得减免，而独见于此项。且捕得免减，他条均指捕人而言，此条忽指凡人，均属参差。而捕人受使追捕人，泄露其事，令罪人逃亡，转无专条，亦嫌未协。”(25)
当然，律目归属的变化也表明法律规定的犯罪主体也发生了细微变化。如“私发制书官文书印封”，唐《杂律》中，其犯罪主体为不特定主体，《明律》中与漏泄合并，归入《吏律·公式》门，则犯罪主体显为官吏，清律又改入《兵律·军政》门，犯罪主体则专指驿递文书的官兵。
第二，从现有资料看，汉代有关漏泄法律规定较重，亦较粗略，不如唐以后法律轻缓严密。沈家本曰：“漏泄省中语，孝昭以前此狱词甚罕，辛武贤之告赵印已为仅见。石显陷贾捐之、陈咸、京房三人皆以此为词，小人之害人，以语言之细，杀人以自快，亦可哀矣。博、捐之、房弃市，咸城旦，其等级若何分别，亦不可详。赵印及宋登自杀，未定狱。师丹罢归，郑弘收印绶，狱皆未成。孔光、师丹逐一传迁而不能，亦可见君子之直，不若小人之巧也。《唐律》漏泄大事在《职制》。所漏泄者如关于军事国政自当重论，否则寻常燕私之语，乌可遂以杀人哉?”(26)
第三，保密法发展到明清时期日趋严密。如明代保密条款不仅有律，而且有条例予以补充。如明《问刑条例》有“漏泄军情大事条例”(27)一条，《大清律例》有相关条例三条(28)予以补充。清例修订时且有小注，使律意更加清楚严密。如《大清律例》：“若边将报到军情重事，(报于朝廷，)而漏泄以致传闻敌人者，杖一百徒三年。”注：“二项犯人若有心泄于敌人，作奸细论。”
第四，中国传统法律主要保护国家秘密，是对公权力的一种保护，基本没有对私人秘密的保护，甚至于鼓励告发他人奸私，称之为“诘奸”或“去奸”。近代西方的法律输入后，才有了对个人隐私的保护。清末《大清刑律草案》中有“关于名誉信用安全及秘密之罪”，实际是从日本输入的。《大清刑律》第三百四十四条：凡无故开拆他人封固之信函或藏匿及毁弃他人之信函者，处四等以下有期徒刑、拘留、或三百圆以下罚金。无故公表他人所秘密之文书图画者亦同。第三百四十五条：凡为僧道、医师、药剂师、药材商、产婆、律师、公证人，或会任此项地位之人，因其职业得知他人之秘密，无故而漏泄者，处五等有期徒刑、拘留、或一百圆以下罚金。若无故而公表者，处四等以下有期徒刑、拘留、或五百圆以下罚金。第三百六十条：医师、药商、稳婆及代言人、辩护人、代书人及神官僧侣漏告于其身份职业因受委托之事而得知之阴私者，以诽毁论，处十一日以上三月以下之重禁锢，附加三圆以上三十圆以下之罚金，但受裁判所呼出陈述事实者，不在此限。(29)
二、是否秘密、机密等级是构成涉密犯罪的关键
漏泄罪与奸细罪都是涉密犯罪。何谓秘密以及秘密如何划分等级对构成以上两项犯罪至关重要。针对秘密的不同表现形式，古代法律都有不同的保密或防止泄密的办法。
(一)古代保密法中的“秘密”
秘密就是不让他人或外人知道的事情，即知道秘密的人限定在一定的范围内，不能让不相干或此范围之外尤其是利益冲突方知道。在中国古代，涉密犯罪中的秘密指特定秘密，一般都是国事，或者是代表国家的皇帝家事，或者是官府之事，个人私密不在法律保护之列。皇帝作为国家的象征，往往大权独揽，乾纲独断，皇帝言行及各项活动无不与军事、政务相关，即便是皇族事务、宫闱琐事也无不涉密。汉代到唐代法律中的漏泄省中语即是漏泄皇帝不便公开言语的犯罪，当然皇帝行止也是国家秘密。
宫闱秘密自古便是人们议论关注的热点，关涉到后妃、王子的册封，立储夺嫡的秘谋，乃至后宫私情秽闻，无不是宫廷秘密。如《魏书·后妃传》记载孝文幽皇后冯氏秽乱，“颇有失德之闻。高祖频岁南征，后遂与中官高菩萨私乱。及高祖在汝南不豫，后便公然丑恣，中常侍双蒙等为其心腹。”后孝文幸邺，“小黄门苏兴寿密陈委曲。高祖问其本末，敕以勿泄。至洛，执问菩萨、双蒙等六人，迭相证举，具得情状。高祖以疾卧含温室，夜引后，并列菩萨等于户外。后临入，令阉人搜衣中，稍有寸刃便斩。后顿首泣谢，乃赐坐东楹，去御筵二丈余。高祖令菩萨等陈状，又让后曰：汝母有妖术，可具言之。后乞屏左右，有所密启。高祖敕中侍悉出，唯令长秋卿白整在侧，取卫直刀柱之。后犹不言。高祖乃以绵坚塞整耳，自小语呼整再三，无所应，乃令后言。事隐，人莫知之。”(30)
此外，围绕皇权的国家决策、人事变动及其他重大事项，臣下所进策略、计谋，谋泄则事败，甚或动关生死成败，尤应慎秘，不可与外人道。如《旧唐书·齐浣传》：时开府王毛仲宠幸用事，与龙武将军葛福顺为姻亲，故北门官见毛仲奏请，无不之允，皆受毛仲之惠，进退随其指使。浣恶之，乘间论之曰：“福顺典兵马，与毛仲婚姻，小人宠极则奸生，若不预图，恐后为患，惟陛下思之。况腹心之委，何必毛仲，而高力士小心谨慎，又是阉官，便于禁中驱使。臣虽过言，庶裨万一。臣闻君不密则失臣，臣不密则失身，惟圣虑密之。”玄宗嘉其诚，谕之曰：“卿且出。朕知卿忠义，徐俟其宜。”会大理丞麻察坐事出为兴州别驾，浣与察善，出城饯之，因语禁中谏语。察性譐誻，遽以浣语奏之。玄宗怒，令中书门下鞫问。又召浣于内殿，谓之曰：“卿向朕道‘君不密则失臣，臣不密则失身’，而疑朕不密，而翻告麻察，是何密耶?麻察轻险无行，常游太平之门，此日之事，卿岂不知耶?”浣免冠顿首谢罪，乃贬高州良德丞。
官府公文亦事涉机密，一般须密封传送。如《唐律》规定：“诸私发官文书印封视书者，杖六十；制书，杖八十。”(31)唐律还特别规定：“诸捕罪人，有漏露其事，令得逃亡者，减罪人罪一等。罪人有数罪，但以所收捕罪为坐。”
(二)秘密的等级
如前所述，古代秘密不一而足，故在保密立法中不可能一事一法，因此划分及认定秘密等级对立法、司法而言就显得至关重要。
《唐律》关于秘密等级的划分较为简单，只有“大事应密”和“非大事应密”。唐以后各代法律对秘密等级的划分虽各不相同，但都从《唐律》演化而来。薛允升《唐明律合编》总结：“大事应密，律系指征讨而言，律注云：不专指军情，则机密重事，究指何项耶?斩罪乃刑之极重者，岂可以事涉疑似，轻易加入，此律文之过于苛刻者。原律并无此注，不知何时添入。再，《唐律》大事应密者绞，非大事应密者徒一年半，漏泄于番国使者加一等，《疏议》谓系风云气色有异。《明律》并无非大事应密一层，而云常事杖一百。夫既云常事，则与应密者迥不相同矣，又何漏泄之有?”(32)
“大事应密者”，历代注释者谓《唐律》专指征讨而言。《明律》则进一步明确，在“大事”前加“军情”二字，改为“军情大事”，但仍隶属《吏律·公式》而非《兵律》。《清律》明确归属《兵律》，使漏泄罪名事关军事机密指向更加明确。此外，《明律》又增加“机密重事”及一般“官司文书”两层，而实际上官文书机密等级并不固定，一般因其具体内容而定。概言之，从机密程度上看，古代秘密分为军事机密、一般机密和官文书三大类。
首先，等级最高者为军事机密。“兵者，诡道也。”(33)故军事机密关系尤重。《律解辩疑》：“事之所密者，无密于军机。”历代漏泄律多以漏泄军机为重罪，对军事机密的保护也尤为重视和缜密。唐律“所谓‘大事’，即涉及国家安全与军事行动之事。”(34)《唐律》“大事应密者”注云：“大事，谓潜谋讨袭及收捕谋叛之类。”《疏议》曰：依斗讼律：“知谋反及大逆者，密告随近官司。”其知谋反、大逆、谋叛，皆合密告，或掩袭寇贼，此等是“大事应密”，不合人知。辄漏泄者，绞。注云“大事，谓潜谋讨袭”者，讨谓命将誓师，潜谋征讨；袭谓不声钟鼓，掩其不备者。既有潜谋讨袭之事及收捕反、逆之徒，故云“谋叛之类”。《明律》则迳改为“漏泄军情大事”，“凡闻知朝廷及总兵将军调兵讨袭外蕃，及收捕反逆贼徒机密大事，而辄漏泄于敌人者，斩。”王肯堂笺释：“机密大事，谓讨袭收捕进兵之机宜。敌人，即所讨袭之外番，所收捕之反逆贼徒也。谓凡朝廷用兵征讨外番之人，及收捕反叛逆贼，密谕在外之总兵将军，授以方略，刻日调兵进取，务期扑灭奏功，此诚机密大事，非敌人体得预知者，而乃不能秘密，辄致漏泄，则彼将有备，而我之军机必致失致矣!不斩而何?”(35)清朝沿用《大明律》分为两层：一为机密大事，“谓调兵讨袭、收捕之事也。敌人，谓所讨袭之外蕃，所收捕之反逆贼徒也。漏泄机密大事于敌人，则彼谋有备，我功难成，故先传者斩；传至者，流三千里。”二为“军情大事”，“若边将报到军情大事，而朝廷尚未处分调度，而以其报到之情漏泄于敌人者，彼虽知备，犹未知我之调度何如也，故先传者，杖一百，徒三年；传至者，徒二年半。然必传至敌人，方坐从罪，若转相传说，未至敌人者，问不应。”(36)吉同钧解释说：“首节是讨袭收捕时，朝廷及将军所定之谋略，故曰机密大事。次节是边将申报敌人之警急，故曰军情重事。漏泄机密于敌，则敌有设备，我之军机必有失误之虞，所系至重，故坐死罪。若漏泄军情于敌，敌虽知备，究不知我如何调度，故止坐徒。”(37)晚清，《大清刑律草案》“关于漏泄机务罪”也包括“军事上秘密之事项或图书物件”。(38)
其次，为一般机密。《唐律》称为“非大事应密者”，《疏议》：“‘非大事应密’，谓依令‘仰观见风云气色有异，密封奏闻’之类。有漏泄者，是非大事应密，合徒一年半。国家之事，不欲蕃国闻知，若漏泄于蕃国使者，加一等，合徒二年。其大事，纵漏泄于蕃国使，亦不加至斩。”所谓的“仰观见风云气色有异，密封奏闻”，意有所指，大概是古人所谓预示兴衰更替的天象及其他征兆，也应属“天机不可泄漏”。晚清制定的《大清刑律草案》就少了许多玄虚：“关于漏泄机务罪”也包括“关于中国之内治或外交应秘密之政务”，也就是政治外交秘密。(39)
最后，私开官文书看视，并不构成漏泄罪，但官文书中有军情重事，即以漏泄论罪。“私开官文书印封看视者，杖六十。事干军情重事者，以漏泄论，杖一百，徒三年。然须明知封内文书系干军情重事而私开之者，方坐以徒三年之罪。若先不知是军情，开后方知者，止坐看视杖罪。若近侍官员漏泄机密重事于外者，斩；常事，杖一百，罢职不叙。盖近侍官员，亲近朝廷，一切机事，皆得与闻，尤当谨密，凡外人之得漏泄其事者，多自近侍官员始也。”(40)
(三)秘密的载体
当今社会，秘密信息的载体及传播渠道多种多样，秘密可以是语言、文字、图片、音像等表现形式，也可以通过书信、电话、电报、互联网、微信等众多方式传递，且速度极快。相比之下，古代秘密的表现形式及传播较为简单，主要有语言与文字两大类。
语言主要有禁中语、朝廷集议及其他涉及国家大事要务的言论、驳议、谏言及私密语言。但为防止墙外有耳，或者言者无心、听者有意，特别重大机密还是采取“默语”手书方式，如《资治通鉴》卷三百三十四：上使人谕陆贽，以“要重之事，勿对赵憬陈论，当密封手疏以闻。”
文字主要表现为作为涉及国家机密的文字载体即公文。对于机密文字的保存，不便等同一般文字广为流传，古人一般加以封检，甚至将机密文字毁掉。如《旧唐书·陆元方传》：元方在官清谨，再为宰相，则天将有迁除，每行以访之，必密封以进，未尝露其私恩。临终，取前后草奏悉命焚之，且曰：“吾阴德于人多矣，其后庶几福不衰矣。”又有书一匣，常自缄封，家人莫有见者，及卒视之，乃前后敕书，其慎密如此。(41)
机密要件的传递也有保密办法。如《大清律例》规定：“内外衙门办理紧要事件，俱密封投递，本官亲拆收贮，不得令吏胥经手。倘有密封章奏，未经上达先已传播，及缉拿之犯闻风远扬等事，查究根由，分别议处。如将应密之事并不密封，及收受承办衙门不行谨慎，以致漏泄者，将封发、收受承办官查参，交部分别议处。如封贮之处，及投递之前，提塘及衙役人等，将密封事件私开窃视以致漏泄者，杖六十。事重者为首，杖一百、徒三年；为从，减一等治罪，仍令科道不时稽查，如不行查参，别经发觉者，将该管科道一并交部议处。”(42)从其运用机制上看，上行的主要有臣下的密奏、密报，下行的有密诏、密旨等。
三、漏泄罪与间谍罪的区分与关联
古代涉密犯罪主要有漏泄罪与间谍罪两个罪名。漏泄罪的犯罪主体为一般犯罪主体，大凡知密者、参预机密者都可能犯漏泄罪，其常见犯罪者有官员(尤其是重要官员)、皇帝近侍，也有其他知密者。漏泄罪从秘密漏泄的途径又分为初传者与传至者，一般都是非故意犯罪。而间谍应为特殊主体犯罪，从来源上分为内奸、外奸，以刺探敌对方的情报机密为职业。“漏泄”与“间谍”两大类犯罪都是涉密犯罪，故薛允升认为“间谍罪”应与“泄漏军情大事律参看。”(43)
(一)泄密罪
泄密罪的法律主体，薛允升指出“《唐律》密有征讨而告贼消息，载在《擅兴门》，指奸人言。漏泄大事应密，载在《职制门》，指官员言。《明律》并作一层，而另添近侍官员漏泄机密重事一层。”(44)其中“密有征讨而告贼消息”之奸人显然是间谍，并非漏泄罪。这些人因职务的便利，都能接触到国家机密，因而具有保密的义务，不意甚或有意之泄漏皆构成泄密罪。纵观古今，漏泄犯罪主要以如下各类人等，兹分述如下。
1.官员尤其是参赞机密者。汉代，尚书台参赞机密，故汉代漏泄罪的主体多为尚书，也称漏泄尚书事。唐代，中书省关涉机密，因而中书省诸官“四禁”之一即漏泄，《新唐书·百官志二》：中书省“舍人六人，正五品上。掌侍进奏，参议表章。凡诏旨制敕、玺书册命，皆起草进画；既下，则署行。其禁有四：一曰漏泄，二曰稽缓，三曰违失，四曰忘误。”(45)《旧唐书·颜师古传》：“再迁中书舍人，专掌机密。”(46)《旧唐书·岑文本传》：“以文本为中书侍郎，专典机密。”(47)
张鷟《龙筋凤髓判》卷一还载有中书漏泄的案例和判词，可见此类官员犯漏泄罪的典型性和代表性：“中书舍人王秀漏泄机密断绞，秀不伏，款于掌事张会处传得语，秀合是从。会款所传是实，亦非大事，不伏科。”判词中有：张会掌机右掖，务在便蕃；王秀负版中书，情惟密勿。理宜克清克慎，慕金人以缄口；一德一心，仰星街而卷舌。温树之号，问且无言；恶木之阴，过而不息。岂得漏秦相之骑乘，故犯疏罗；盗魏将之兵符，自轻刑典。张会过言出口，驷马无追；王秀转泄于人，三章莫舍。若潜谋讨袭，理实不容；漏彼诸蕃，情更难恕。非密既非大事，法许准法勿论，待得指归，方可裁决。(48)
2.近侍官员。近侍与皇帝日夕相处，慎密是其基本要求。唐代漏泄律诸条尚无对近侍官员的明文规定，明代法律开始加入针对近侍官员的特别规定，并加重其漏泄的责任。雷梦麟解释其中的原因：“盖近侍官员，亲近朝廷，一切机事，皆得与闻，尤当谨密，凡外人之得漏泄其事者，多自近侍官员始也。”(49)明代故严其法，漏泄机密重事于人者，斩。常事，杖一百，罢职不叙。这实际上是从源头上防止漏泄。
不仅如此，《大明律》还规定，与近侍官员交结有漏泄的可能，因此防患于未然，制定了“交接近侍”一条：“凡诸衙门官吏，若与内官及近侍人员互相交结，漏泄事情，夤缘作弊，而符同奏启者，皆斩。妻子流二千里安置。”(50)明代王肯堂笺释：“内官是有职名者，内使不在内。近侍人员谓给事中、尚宝等官，銮议卫官校之类，如内阁经筵等亲近之臣皆是。”(51)明律的这条虽是《唐律》所无，但唐代对近侍实际上还是有保密要求，只不过在《唐律》中未明文规定而已。《新唐书·崔澄传》：“澄侍左右，与诸王不让席坐，性滑稽善辩，帝恐漏禁中语，以‘慎密’字亲署笏端。”(52)近侍不“慎密”，往往成为漏泄罪的惩罚对象。《新唐书·张宿传》：“宪宗为广陵王时，因张茂宗荐尉，得出入邸中，诞谲敢言。及监抚，自布衣授左拾遗，交通权幸，四方赂遗满门。数召对，不能慎密，坐漏禁中语，贬郴丞十余年。”(53)又如《旧唐书·姜皎传》记载：久之，皎复起为秘书监。十年，坐漏泄禁中语，为嗣濮王峤所奏，敕中书门下究其状。峤，即王守一之妹夫；中书令张嘉贞希守一意，构成其罪，仍奏请先决杖配流岭外。下制曰：“秘书监姜皎，往属艰难，颇效诚信，功则可录，宠是以加。既忘满盈之诫，又亏静慎之道，假说休咎，妄谈宫掖。据其作孽，合处极刑，念兹旧勋，免此殊死。宜决一顿，配流钦州。”皎既决杖，行至汝州而卒，年五十余。皎之所亲都水使者刘承祖，配流雷州，自余流死者数人。(54)
当然，近侍官大都深明此道，明哲慎密保身，如《旧唐书·杨师道》记载：“贞观七年，代魏征为侍中。性周慎谨密，未尝漏泄内事，亲友或问禁中之言，乃更对以他语。尝曰：‘吾少窥汉史，至孔光不言温室之树，每钦其余风，所庶几也’。”(55)《旧唐书·杜正伦传》：正伦出入两宫，参典机密，甚以干理称。时太子承乾有足疾，不能朝谒，好昵近群小。太宗谓正伦曰：“我兄疾病，乃可事也。但全无令誉，不闻爱贤好善，私所引接，多是小人，卿可察之。若教示不得，须来告我。”正伦数谏不纳，乃以太宗语告之，承乾抗表闻奏。太宗谓正伦曰：“何故漏泄我语?”对曰：“开导不入，故以陛下语吓之，冀其有惧，或当反善。”帝怒，出为谷州刺史，又左授交州都督。
3.执行逮捕之公差。唐代执行逮捕公差者为将吏官兵，明清为官府差役。因此，薛允升说：“唐律捕罪人，本指将吏以下受使追捕而言，明律改为别人受使追捕，则泄漏其事，即与指引资给相同，何必提出另叙耶。名例犯罪共逃条，因人连累致罪，而罪人自死者，听减本罪二等。注引藏匿引送资给，则是罪人已死，藏匿等，彼此互异，则知后一段泄漏其事，本不指平人言之矣。参看自明。”(56)
4.谏官。《唐会要》卷五十五：“奏谏官所上封章，事皆机密，每进一封，须门下中书两省印署文牒。每有封奏，人且先知。请别铸谏院印，须免漏泄。”(57)《金史·完颜守贞传》：守贞与修起居注张暐奏言：“唐中书门下入閤，谏官随之，欲其预闻政事，有所开说。又起居郎、起居舍人，每皇帝视朝，左右对立，有命则临阶俯听，退而书之，以为起居注。缘侍从官每遇视朝，正閤侍立。自来左司上殿，谏官、修起居注不避，或侍从官除授及议便遣，始令避之。比来一例令臣等回避，及香閤奏陈言文字，亦不令臣等侍立。则凡有圣训及所议政事，臣等无缘得知，何所记录，何所开说，似非本设官之义。若漏泄政事，自有不密罪。”上从之。
5.史官。史官修史当秉笔直书，间或涉及国家秘密。如果是旧闻陈迹，当不妨害；如果修时政记、起居注或实录，就有泄密之虞。如《旧唐书·李吉甫传》记载：八年十月，上御延英殿，问时政记记何事。时吉甫监修国史，先对曰：“是宰相记天子事以授史官之实录也。古者，右史记言，今起居舍人是；左史记事，今起居郎是。永徽中，宰相姚璹监修国史，虑造膝之言，或不可闻，因请随奏对而记于仗下，以授于史官，今时政记是也。”上曰：“间或不修，何也?”曰：“面奉德音，未及施行，总谓机密，故不可书以送史官；其间有谋议出于臣下者，又不可自书以付史官；及已行者，制令昭然，天下皆得闻知，即史官之记，不待书以授也。且臣观时政记者，姚璹修之于长寿，及璹罢而事寝；贾耽、齐抗修之于贞元，及耽、抗罢而事废。然则关时政化者，不虚美，不隐恶，谓之良史也。”(58)《金史·石琚传》：修起居注移剌杰上书言：“朝奏屏人议事，史官亦不与闻，无由纪录。”上以问宰相，琚与右丞唐括安礼对曰：“古者史官，天子言动必书，以儆戒人君，庶几有畏也。周成王剪桐叶为圭，戏封叔虞，史佚曰：‘天子不可戏言，言则史书之。’以此知人君言动，史官皆得记录，不可避也。”上曰：“朕观《贞观政要》，唐太宗与臣下议论，始议如何，后竞如何，此政史臣在侧记而书之耳。若恐漏泄几事，则择慎密者任之。”朝奏屏人议事，记注官不避自此始。
6.其他人等。《唐律》有私发制书官文书，“按唐制，内外诸司皆置有勾捡官，负责‘受事发辰’。凡有公文行下，则由勾捡官收发，其他人不得擅自拆阅，以防贻误公务及漏泄机密。”(59)此处似指“勾捡官”以外之人。与外国人私下往来以及通事翻译及伴送人等也可能是漏泄罪的主体。《大清律例》：“在京、在外军民人等，与朝贡外国人私通往来，投托拨置害人，因而透漏事情者，俱发边卫充军。通事并伴送人，系官革职。”(60)
此外，《大清律例》还规定：“凡平常事件，虽非密封，但未经御览批发之本章，刊刻传播，概行严禁。如提塘与各衙门书办彼此勾通，本章一到，即抄写刊刻图利者，将买抄之报房、卖抄之书办，亦俱照漏泄密封事件例治罪。其捏造讹言刊刻者，杖一百、流二千里。若有招摇诈骗情弊，犯该徒罪以上，不分首从，俱发送卫充军。该管官失于觉察，该科道不行查参者，均交部，亦照例议处。”(61)
古代法律根据漏泄犯罪及其秘密传播过程，分为“先传”、“传至”及“转传”三个环节，先传者即是漏泄，传至者决定危害后果。唐律规定“以初传者为首，传至者为从。即转传大事者，杖八十，非大事勿论”。明清律对于“漏泄机密大事于敌人，则彼谋有备，我功难成，故先传者斩；传至者，流三千里。若边将报到军情大事，而朝廷尚未处分调度，而以其报到之情漏泄于敌人者，彼虽知备，犹未知我之调度何如也，故先传者，杖一百，徒三年；传至者，徒二年半。然必传至敌人，方坐从罪，若转相传说，未至敌人者，问不应。”(62)
沈之奇认为漏泄机密于敌“不言先传、传至，亦不言首与从也。”只有漏泄军情，因律文无“于敌人”字，而以先传、传至分首从。“若漏泄于敌，则先传说者，或出无心；后传至者，的为贼党，反为从减等，可乎?……此解似是而非，所解传至意尤牵强，盖此漏泄下无‘于敌人’字者，蒙上文而言也。”(63)
(二)间谍罪
“孙武子兵法，两军相对，必使人密探营阵之虚实，又行反间斗谍之法，使其军既心稽猜贰，故名为行间谍。故密探之人，不必位事，或可行间谍者，即行之也。”(64)在中国历史上的某些时期，间谍奸细就非常盛行，如辽金与宋对峙时，各敌对政权互派间谍，因此有关的立法也就较多。如《金史·世宗本纪上》：“诏居庸关、古北口讥察契丹奸细，捕获者加官赏。”《章宗本纪四》：“增定关防奸细格。”《宣宗本纪中》：“制定州府司县官失觉奸细罪。”甚至金政权为防止奸细，采用什伍法，“其令结保，有匿奸细、盗贼者连坐。”(65)
间谍亦即俗称之奸细、密探等。《大明律释义》：“奸细谓奸人细作探听消息之人也。”(66)从来源上又分内奸与外奸。“外奸即是番人密探中国事情，故名外奸。内奸此又是中国人密探番中事者，故名内奸也。即今俗谓细作人。”(67)间谍罪不同漏泄罪，为明确特定的犯罪主体。从国别上看，有内奸也有外奸。外奸即唐律所谓“蕃人为奸，或行间谍之类”，一般指“非众成师旅者”，若成师旅，自不适用本条；内奸指“国内人为奸，出向化外，或荒海之畔、幽险之中”。奸细概念范围要大一点，除搜集情报外，可能还会从事暗杀、投毒、破袭等活动。间谍则专指情报人员。“间谓往来，谍谓觇候，传通国家消息以报贼徒；化外人来为间谍者，谓声教之外，四夷之人，私入国内，往来觇候者。”间谍活动有其特殊一定的规律，譬如“本国境内之奸细，能走透消息于外；敌人境外之奸细，能探听事情于内，必有接引起谋之人。”因为奸细谍报踪迹诡秘，活动呈现网络化，一般有上下线，内外勾连，方能获取并传递信息。因此，针对间谍犯罪的特殊性，法律规定必须认真盘讦间谍的窝点、交接之人，直至追究细奸经过处把守官兵的责任。“其奸细经过去处，守把之人知奸细之情而故纵之去，及隐匿不行举首者，并与犯人同罪，依名例减流。若非故纵，失于盘诘者，官杖一百，军人杖九十。”(68)
(三)漏泄罪可转化为间谍罪
唐律漏泄罪虽未明言是故意犯还是过失犯，但从“漏泄”二字来分析，显然不是故意。《明律》没有变化，漏泄仍是无心之过，但是由于机密重，军情轻，故论罪不同。机密大事漏泄于敌，“则敌先有备，我之军机，必有失误之虞，所御至重，故坐斩”；军情重事“漏泄于敌，敌虽知备，不知我如何调度，故止坐满徒”。但到《大清律》，加了小注：“二项犯人，若有心泄于敌人，作奸细论。”也就是说，漏泄罪如果出于有心泄密，那就不是漏泄罪，而是间谍罪。清代律学家沈之奇对此极为称是。(69)
(四)漏泄免罪条款
唐律规定“漏泄”在以下情形可去罪不坐：第一，《名例律》“同居有罪相为隐”条规定：“即漏露其事及擿语消息亦不坐。”《疏议》曰：“假有铸钱及盗之类，事须掩摄追收，遂漏露其事。及擿语消息，谓报罪人所掩摄之事，令得隐避逃亡。为通相隐，故亦不坐。”虽非同居，“其小功以下相隐，减凡人三等。”《疏议》曰：“小功、缌麻，假有死罪隐藏，据凡人唯减一等，小功、缌麻又减凡人三等，总减四等，犹徒二年。问曰：小功以下相隐，减凡人三等。若有漏露其事及擿语消息，亦得减罪以否?答曰：漏露其事及擿语消息，上文大功以上共兼容隐义同，其于小功以下理亦不别。律恐烦文，故举相隐为例，亦减凡人三等。”(70)第二，《捕亡律》中知情藏匿罪人条实际上是《名例律》的具体应用。凡知人犯罪而藏匿在家，与指引资给、展转隐藏，及知官司追捕，而泄漏其事，致令逃避者，各减犯罪人一等。此谓凡人而言也。若其犯罪之人，系同财共居亲属，不限籍之同异，不论服之有无，其恩与义兼重，若各居大功以上本宗外姻之亲，则其服重；外祖父母、外孙、妻之父母、女婿、孙之妇、夫之兄弟、兄弟之妻，则其恩重于服；奴婢、雇工人于家长，则其义重于服，除谋叛以上不得容隐外，其余皆许相为容隐，有容隐者弗论。若侦知官司追捕，而泄漏其事，或暗地通报消息，致令罪人隐匿近地、逃避远方者，亦不坐罪。若各居小功以下本宗外姻之亲，其服既轻，其分渐疏，故减凡人三等。无服之亲，亦减凡人三等。凡此皆本乎人情，原乎天理，所以厚风俗而敦伦纪，律之精义也。亲属言相为容隐，则不论尊长卑幼矣。奴婢、雇工，止言为家长容隐，则家长不许为奴婢、雇工容隐矣，盖以义相临，当治其罪，不当隐其过也。若谋叛、谋反、谋大逆，恶极罪大，不首者法应缘坐，大义灭亲，岂得为容隐哉?(71)第三，《捕亡律》规定：“未断之间，能自捕得，除其罪；相容隐者为捕得，亦同。(余条兼容隐为捕得，准此。)”《疏议》曰：“能自捕得罪人者，除其失囚之罪。‘兼容隐者为捕得’，谓同居及大功以上亲、外祖父母、外孙、若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，奴婢、部曲为主捕得，并同身自捕获，皆除其罪。”
四、余论
间谍和漏泄都是涉密犯罪，自古也是最具敌情意识、最讲究敌我立场的犯罪。除此不谈，其实更无所谈起。从主体上讲，间谍是敌人或为敌方服务之人，漏泄是我方官员，甚至为皇帝信任亲近之人。从主观方面看，间谍是有目的专职搜集我方情报的敌方人员，毫无疑问是故意犯罪；犯漏泄罪者都是无心疏漏、不够谨严的我方官员或涉密知密者。漏泄如果不是无心之失，而是有意漏泄，那便以奸细间谍罪论处。从犯罪形态上看，漏泄是源头犯罪，没有我方漏泄，敌方间谍便不能得手。因此，古代为了保密，便从源头犯罪抓起，让间谍窃取情报无从下手。
古代法律更多的是对于漏泄犯罪的立法，其量刑考虑的因素也较多和复杂。首先考虑漏泄的秘密等级，不是秘密不构成本罪。但凡机密一经漏泄，即构成漏泄本罪，而不考虑其后果。以机密等级来定刑罚之轻重。其次考虑罪犯身份，如漏泄罪，近侍较一般官员加严，而同居亲属针对特定漏泄或可免责。最后考虑犯罪造成的后果。根据漏泄的对象分成三个层次：一是泄漏于本国之人，无论其为官为民、为常人为罪人。凡属此类，漏泄大事应密者绞，漏泄非大事应密者徒一年半；二是泄漏于外国使臣，即所谓“蕃国使”。凡属此类，比常法加一等科处，因“国家之事，不欲蕃国闻知”，故重惩而严禁之；(72)三是漏泄于敌人。《大明律》规定“机密大事，而辄漏泄于敌人者，斩”。敌人指的是“所讨袭之外蕃，所收捕之反逆贼徒也。”
注释：
①中华书局编辑部编：《汉魏古注十三经》上，《周易》卷七，中华书局1998年版，第51页。
②韩启雄：《韩子浅解》，中华书局1985年版，第90页。
③《宋书·武三王传》。
④参见余华青：《略论秦汉王朝的保密制度》，《中国史研究》2002年第3期；陈玺：《唐代“漏泄禁中语”源流考》，《华东政法大学学报》2012年第1期；党超：《两汉“漏泄省中语”考论》，2014年秦汉史研究会第十四届年会论文；张群：《论古代的保密与政治》，载吴玉章主编：《中国法律史研究》2016年卷，社会科学文献出版社2016年版。
⑤[清]孙诒让：《周礼正义》第11册，中华书局1987年版，第2787页。
⑥同上注，第2788页。
⑦沈家本将“漏泄省中语”“刺探尚书事”列入《傍章》，程树德对律目归属似无考虑。
⑧沈家本：《明律目笺二》，《历代刑法考》第4册，中华书局1985年版，第1831页。
⑨沈家本：《汉律摭遗》卷十六，《历代刑法考》第3册，中华书局1985年版，第1674页。
⑩同前注⑤，孙怡让书，第2788页。
(11)[唐]长孙无忌等撰：《唐律疏议》，法律出版社1999年版，第194页。
(12)同上注，第333页。
(13)同上注，第212页。
(14)同前注(11)，长孙无忌等撰书，第554页。
(15)同上注，第569页。
(16)《元史》卷一百二《刑法一》。
(17)《大明律》，怀效锋点校，法律出版社1999年版，第39页。
(18)同上注，第119页。
(19)同上注，第209页。
(20)清律有小注，为作者行文和读者阅读方便，仅将小注放在括号中附于文中加注处，特此说明。下文亦同。
(21)《大清律例》，田涛、郑秦点校，法律出版社1999年版，第309页。
(22)同上注，第331页。
(23)同上注，第552页。
(24)[清]薛允升撰：《唐明律合编》，怀效锋、李鸣点校，法律出版社1999年版，第767页。
(25)同上注，第768页。
(26)同前注⑨，沈家本书，第1673页。
(27)同前注(17)，怀效锋点校书，第368页。
(28)同前注(21)，田涛、郑秦点校书，第310页。
(29)参见邵阳、李光第编辑：《比较新旧刑法释义》，日本秀光社，光绪三十三年印，第187～188页。
(30)[北齐]魏收撰：《魏书》卷十三，中华书局1997年版。
(31)同前注(11)，长孙无忌等撰书，第554页。
(32)同前注(24)，薛允升撰书，第209页。
(33)[明]何广：《律解辩疑》，载杨一凡主编：《中国珍稀法律典籍续编》第4册，黑龙江人民出版社2002年版，第76页。
(34)刘俊文：《唐律疏议笺解》，中华书局1996年版，第761页。
(35)《王仪部先生笺释》，载杨一凡主编：《中国律学文献》第2辑第4册，黑龙江人民出版社2005年版，第136页。
(36)[明]雷梦麟：《读律琐言》，法律出版社2000年版，第102页。
(37)吉同钧：《大清现行刑律讲义》，载高柯立、林荣辑：《明清法制史料辑刊》第3编第57册，国家图书馆出版社2015年版，第412页。
(38)《大清刑律分则草案》，新学会社，光绪三十四年六月印，第24页。
(39)同上注。
(40)同前注(36)，雷梦麟书，第102页。
(41)参见[后晋]刘昀撰：《旧唐书》卷八十八，中华书局1997年版。
(42)同前注(21)，田涛、郑秦点校书。第310页。
(43)同前注(24)，薛允升撰书，第139页。
(44)同上注，第209页。
(45)[宋]欧阳修、宋祁撰：《新唐书》卷四十七，中华书局1997年版。
(46)《旧唐书》卷七十三。
(47)《旧唐书》卷七十。
(48)参见[唐]张鷟：《龙筋凤髓判》卷一，载杨一凡、徐立志主编：《历代判例判牍》第1册，中国社会科学出版社2005年版，第179页。
(49)同前注(36)，雷梦麟书，第102页。
(50)同前注(17)，怀效锋点校书，第35页。
(51)同前注(35)，杨一凡主编书，第320页。
(52)《新唐书》卷九十九。
(53)《新唐书》卷一百七十五。
(54)参见《旧唐书》卷五十九。
(55)《旧唐书》卷六十二。
(56)同前注(24)，薛允升撰书，第767页。
(57)[宋]王溥撰：《唐会要》(下)，上海古籍出版社2006年版，第1117页。
(58)《旧唐书》卷一百四十八。
(59)同前注(34)，刘俊文书，第1917页。
(60)同前注(21)，田涛、郑秦点校书，第310页。
(61)同上注。
(62)同前注(36)，雷梦麟书，第102页。
(63)[清]沈之奇：《大清律辑注》，法律出版社2000年版，第451页。
(64)王元亮重编：《唐律释文》，载长孙无忌撰：《唐律疏议》附录，刘俊文点校，中华书局1983年版，第631页。
(65)《全史·食货志一》。
(66)[明]应槚：《大明律释义》卷十五，载杨一凡主编：《中国律学文献》第2辑第2册，黑龙江人民出版社1999年版，第78页。
(67)同前注(64)，刘俊文点校书，第631页。
(68)同前注(63)，沈之奇书，第494页。
(69)同上注，第450～451页。
(70)同前注(11)，长孙无忌等撰书，第141页。
(71)同前注(64)，刘俊文点校书，第98～99页。
(72)同前注(34)，刘俊文书，第762页。
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