摘 要 正当防卫是刑法赋予公民的一项合法权利。在我国正当防卫的司法实践中，总体呈现出认定标准偏严的态势。笔者从正当防卫合法性的来源即法秩序确证的原理出发，试图厘清正当防卫权的边界，剖析了正当防卫困境的根源，并讨论了依法保障和鼓励正当防卫的社会意义。
关键词 正当防卫 法确证原理 防卫限度
作者简介：郑景旭，上海交通大学工学学士、历史学学士，美国康奈尔大学哲学博士，研究方向：材料科学与工程;孙吟，深圳能源集团股份有限公司，南开大学法律硕士，研究方向：民商法。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.05.025
一、厘清正当防卫限定的必要性
最高人民法院近期发布的《关于在司法解释中全面贯彻社会主义核心价值观的工作规划（2018-2023）》（简称《规划》）提出：“要在司法解释中大力弘扬正义、友善、互助的社会主义核心价值和道德要求，适时出台防卫过当的认定标准、处罚原则和见义勇为相关纠纷的法律适用标准，鼓励正当防卫，保护见义勇为者的合法权益。”从2009年的邓玉娇案，到2018年的“于海明案”和“北大医院伤医案”，在社会大众的法律视野里，涉及正当防卫的刑事案件总能吸引更多的舆论关注;这不仅是由于此类案件通常案情复杂，更是因为相似的不法侵害可能不可抗力地发生在每一个社会个体身上，大众便会身临其境地设想：“我会作何反应？”司法机关对防卫行为的认定结果是对这种反应的法律评价，通过舆论的放大效应，塑造社会大众对于此类案件的法律认识，引导社会价值观——社会个体以此衡量自己面对不法侵害时能够采取的防卫限度;潜在的犯罪分子以此预期在侵犯法益时受到的反制。所以，在全面依法治国的大背景下，贯彻落实《规划》中鼓励的正当防卫是弘扬社会主义核心价值观中的法治精神和构建新时代社会主义法治中国的重要抓手。
关于正当防卫，我国刑法与德、日刑法的重要区别之一在于我国刑法肯定了个人有权利为了保护公法益进行正当防卫;在立法层面对正当防卫所保护的对象由仅包含私法益扩大到了包含公法益。然而，正是由于涉及正当防卫的案例通常具有很大的社会影响力，在司法实践中，司法机关在裁判时难免受到各种束缚。尤其是当侵害人出现重大伤亡时，防卫行为的正当性会受到极度苛刻的评判，以至于以紧急避险的边界来限定正当防卫。正当防卫在司法实践中的困境，既由于立法层面对正当防卫限度的定义模糊，也源于刑事审判中对于事实认定在客观上的复杂性，还来自于社会舆论及当事人家属施以的道德压力。因此，厘清正当防卫的限度对鼓励正当防卫，弘扬社会正气变得尤为必须和重要。
二、正当防卫的法益价值分析
正当防卫合法性本质来源于法对于不同法益相冲突时进行的价值判断和取舍，正当防卫的合法限度正是由这种价值判断所划定的。要厘清正当防卫的限度，首先要将一个冲突中的不同法益解构出来，然后依照价值判断的天平，衡量相关法益的轻重，并依此得出为了保障某些法益所牺牲的另一些法益的限度——即正当防卫的限度。正当防卫行为包括三种法益的冲突：侵害人法益、防卫人法益和法秩序。正当防卫本质论正是通过衡量上述三者揭示正当防卫的合法性。
（一）法秩序确证原理
不法侵害对象的法益，即受到法律保护的利益。当不法侵害发生时，不仅该法益本身受到减损（例如健康权、财产权），而国家法秩序也受到了挑戰。换言之，正当防卫既保护了防卫人的私法益，也维持了法秩序。作为比较，在刑法中规定的另一种紧急权——紧急避险中，则仅涉及两种具体私法益之间的权衡，不涉及法秩序。从我国刑法对紧急避险限度的表述“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任……”可见，正当防卫权（“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任”）具有明显的强势性。这种强势性的来源之一即是附着于防卫人具体法益之上的法秩序利益导致防卫人法益升高—— 防卫人法益 + 法秩序 > 侵害人法益。
正当防卫所面临的困境正来源于法秩序的公益性。当法秩序受到挑战时，公力救济应当是首选;只有当公力救济不能实现时，才能赋予私力救济正当性。
将刑罚权纳入公权范畴是现代国家的特征之一，其前提之一是公权具有足够的强制力。当公权强制力为无穷时，即所有犯罪行为都一定能够在发生时受到公力打击并得到有效的司法裁判时，私力救济的存在是不具有正当性的;当公权强制力很弱时，即很多犯罪行为都不能被公力遏止时，私力救济便具有了正当性。换言之，公权强制力无法触及之处，即是私力救济正当性边界的上限。紧急性，是构建起私力救济正当性空间的最主要维度。在很多时候公力受制于时空，不能及时地直接遏制犯罪，这时私力救济作为公力的备用，保护自己私法益不受侵害，同时维持法秩序。现代国家的组织逻辑要求公权有义务为此种私力救济让出空间。
因此，司法机关在认定正当防卫时应当从紧急性出发——在公力不及之处，便要依法果断地赋予私力合法性，而不能以私力代行公权为由在认定正方防卫时谨小慎微。只有司法机关率先在裁判时做到依法保障正当防卫，才能让社会个体克服自身在正当防卫时代行公权的畏惧，从而体现正当防卫维护法秩序确证的本质正义。
运用上述法秩序确证的原理，可以剖析清楚一些复杂的涉及防卫的案件。防卫者并非一定无行为瑕疵。在一种极端的情况——防卫挑拨中，防卫者故意设计引起侵害者发起不法侵害，从而借“防卫”之名侵害对方。这种“防卫”在任何意义上均不构成正当防卫，不具有合法性。从法确证的角度讲，防卫人不论从主观上还是客观上都是为了破坏法秩序而进行“防卫”，故此时法秩序确证的价值并不附加于防卫人法益。相比于防卫挑拨，自招侵害则是更复杂的情况。当防卫人明知自己的行为会招致侵害人的侵害，仍对此持放任甚至追求的态度。笔者主张从防卫人在主观和客观上是否维护了法秩序出发，认定其行为是否属于正当防卫。
案例：甲乙不和，甲散布消息称只要遇到乙便要将其杀死。乙明知甲在麻将馆，但因打麻将的嗜好，乙仍然走入麻将馆。甲见乙后实施不法侵害，乙防卫。
案例中，乙进入麻将馆系行使法律保护的正当权利，既无招致侵害的故意，亦无对法秩序的轻视，反而是法秩序的体现——若社会个体在遭到不法威胁时心生畏惧，则昭示法秩序的丧失。因此，即使乙进入麻将馆的行为是放任了侵害后果的发生，但从法确证的角度来看，是值得保护的合法权利行使，故甲防卫的正当性不会萎缩。
（二）侵害人法益下降说
该学说认为由于侵害人是法益冲突的挑起者，其自引危险的事实会导致其法益值得保障的程度有所下降。笔者认为，侵害人法益下降说与被害人承诺在本质上具有同一性。侵害人施行不法侵害即是对自身法益减损至少持一种间接故意式的许可。
这种学说具有一定的合理性，可以解释与侵害行为程度相当的防卫行为的正当性，但更多的时候会遇到困境，尤其是在解释特殊防卫权时。例如，成年男子甲抢劫一儿童乙，乙在防卫过程中造成甲死亡。甲在抢劫儿童时，所预料的自身法益受损的程度绝不可能会因此丧命，所以甲不论在任何意义上（直接故意、间接故意）均没有意料自己死亡的后果发生。况且，对于剥夺他人生命的行为，即便是被害人承诺也不能阻却其可罚性。
除了被害人承诺的视角，侵害人法益下降说还可以从法秩序的视角来解读。侵害人施行侵害行为即是对法秩序的挑战，那么侵害人又怎能同时要求法秩序对其自身法益进行同等程度的保护呢？当然这个视角与法确证原理是同一实质的两个反映：法升高维护法秩序的个体的法益;法降低破坏法秩序的个体的法益。
综上，对于与侵害行为程度相当的防卫行为，其正当性既由侵害人法益下降说也由法确证原理支持;对于超出侵害行为程度的防卫行为，其正当性由法确证原理支持。因此，防卫行为的正当性边界，就直接取决于社会对于法秩序这种公益的价值评判——当法秩序公益和侵害人法益放在同一天平上衡量时，双方的权值为何。这种价值裁判的复杂性，正是在个案中正当防卫未能受到保障和鼓励的原因。 而此价值裁判的复杂性来源主要有三。
其一，法秩序是抽象的，而侵害人法益是具体的。法秩序确证的受益者是集体，且不具有一对一的直接性，需要长期的积累，才能产生潜移默化的社会价值。
其二，法秩序的价值裁判中包含更多裁量空间，司法人员在享有裁量权力的同时，承担与之相对应的责任。
其三，法秩序的内涵和价值是随着社会的发展而发展的。法律，归根结底是经济基础之上的上层建筑。纵使成文法具有稳定性，但法秩序的内涵和其蕴含的价值是在成文法留下的裁量空间内随着其社会基础而不断变化的。
三、坚持党的领导，走出正当防卫的困境
实现全面依法治国的第一原则是必须坚持共产党的领导，笔者认为党的领导是公正衡量法秩序确证价值和依法保障、鼓励正当防卫的重要举措。“必须坚持党领导立法、保证执法、支持司法、带头守法，把依法治国基本方略同依法执政基本方式统一起来，把党总揽全局、协调各方同人大、政府、政协、审判机关、检察机关依法依章程履行职能、开展工作统一起来，把党领导人民制定和实施宪法法律同党坚持在宪法法律范围内活动统一起来，善于使党的主张通过法定程序成为国家意志。（《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》）”
首先，党必须领导立法。法秩序在不同的社会条件下具有不同的内容和价值，党根据社会形势的演变，将法秩序的内容和价值通过立法加以规范，把社会需求通过法定程序，上升为国家意志，以明确司法裁判的标准和尺度。
其次，黨必须支持司法。党在立法层面体现了社会需求之后，必须保障法律得以实施，支持司法机关依法裁判。司法审判不是脱离社会的空中楼阁，司法机关和司法人员难免受到社会势力的影响和渗透。十九大以来，在党的领导下，打掉了一批充当黑恶势力保护伞的司法人员。而许多正当防卫类案件的侵害人正是黑恶势力人员。
习近平同志指出，法律的生命力在于实施，法律的权威也在于实施。而法律的实施须有强制力作为保证，在公力无法完备地提供这种强制力时，应当保障并鼓励正当防卫者依法以私力行使强制力以救济其自身的私法益和法秩序的公法益。尤其是在全国开展扫黑除恶专项斗争的历史大背景下，依法给予过分受限的正当防卫权应有的空间，有利于增强社会个体的正义感和使命感，造成一种“邪不压正”的社会气氛，让犯罪分子不仅受到刑法的事后制裁还受到来自社会个体防卫的事前威慑，从而调动群众力量扫黑除恶，这具有重大的社会政治意义。
依法保障和鼓励正当防卫需要立法者在决策层面对正当防卫有清晰的态度和表述，需要司法者以事实为依据以法律为准绳进行裁判，更需要在党的领导下，使依法治国的理念深入人心;这样才能够在全社会上下形成一股合力，让正当防卫不仅能维护个体法益，还能彰显法秩序确证的价值，维护社会稳定，从而在以习近平同志为核心的党中央领导下打赢一场新时代中国特色社会主义法治与黑恶犯罪势力之间的人民战争。
参考文献：
[1]山口厚、王昭武.正当防卫论.法学.2015（ 11）.
[2]张明楷.正当防卫的原理及其运用——对二元论的批判性考察.环球法律评论.2018（2）.
[3]陈璇.克服正当防卫判断中的“道德洁癖”.清华法学.2016（2）.
[4]陈璇.正当防卫与比例原则.环球法律评论.2016（6）.
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论正当防卫的困境—从法秩序确证出发
2019-05-22 来源:法制与社会 作者：郑景旭;孙吟
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