关键字：“不应为”律 兜底条款 概括性禁律 司法实践
一、引论：清代“不应为”律溯源
79刑法颁行后，刑法学界认识到诸如流氓罪、投机倒把罪等罪名存在立法界定不清晰、司法适用混乱等问题，口袋罪这一概念在此时被随之提出，成为一种刑法学术语。[1]蓦然回首，类似口袋罪的罪名设置古已有之，最早便可溯及西周时期，只是当时社会并未称其为口袋罪而已。
“不应为”律作为目前学界公认的类似口袋罪的罪名，在古代律文中的出现可谓渊源久长。学界近几年也对该律条的沿革变迁多有论述。①要想“知其所以然”，必先做到“知其然”。故笔者欲先从“不应为”中古代社会法律中的出现开始谈起。经过整理前人学者对该问题的论述，“不应为”在中国古代最先出现当为《尚书·大传》，其言“非事而事之，出入不以道义，而诵不详之辞者，其刑墨”。郑玄对其作注曰“非事而事之，今所不当得为也”，认为此乃目前史料所载最早有关“不当得为”之表述，进而说明“此律其源甚古”，至少应是《尚书》的成书时期。[2]“不应为”正式成为律条仅笔者目力所及，当是在《汉律》。“首匿见知，纵所不当得为之属，议言或言其法可蠲除，今因此令赎，其便益甚。”②在《田延年传》《昌邑王传》中皆有“不当得为”的出现，且张家山汉墓出土的一批汉简中有刻“其以避论，及所不当(得为)，以所避罪罪之”的规定[3]，证明了在汉代此条作为律文当属存在。
通过以上材料的列举，发现对“不当得为”的规定更多是具体的，在每个独立案件中出现的“不当得为”的具体内涵的界定是模糊的。有“出入不以道义，而诵不详之辞者”，也有“首匿见知，纵所不当得为之属”，对概念的具体界定并没有统一的规范。然至迟到唐代，“不应得为”在律条中才具有了明确的法律规定。《唐律疏议》“杂律”中有对“不应得为”的具体规定，其言“诸不应得为而为之者，笞四十；谓律、令无条，理不可为者。事理重者，杖八十。”疏议曰：“杂犯轻罪，触类弘多，金科玉条，包罗难尽。其有在律在令无有正条，若不轻重相明，无文可以比附。临时处断，量情为罪，庶补遗阙，故立此条。情轻者，笞四十；事理重者，杖八十。”[4]《宋刑统》几近照搬该律文，规定“诸不应得为而为之者，笞四十；谓律、令无条，理不可为者。事理重者，杖八十。”疏议曰：“杂犯轻罪，触类尤(犯宣祖上一字庙讳，改为尤)多，金科玉条，包罗难尽。其有在律在令无有正条，若不轻重相明，无文可以比附。临时处断，量情为罪，庶补追阙，故立此条。情轻者，笞四十；事理重者，杖八十。”[5]只因皇帝避讳，将“弘”字改为“尤”而已，核心内涵没有任何变化。《大明律》中将“不应得为”改为“不应为”，规定“凡不应得为而为之者，笞四十；谓律、令无条，理不可为者。事理重者，杖八十。”[6]《大清律例》规定“诸不应得为而为之者，笞四十；谓律、令无条，理不可为者。事理重者，杖八十。律无罪名，所犯事有轻重，各量情而坐之。”[7]律文明确规定律适用“不应得为”律的两种情形，即“情轻”与“事理重者”以及适用的刑罚“笞四十”与“杖八十”。关于“不应为”入律的原因，《唐律疏议》中疏议部分曾言“庶补遗阙”，《大明律集解附例》中该条下也曾作注：“凡理不可为者，谓之不应为，从而为之是亦罪也。在律令虽无正条，事理各有轻重，或笞或杖，所以补诸律之未备也。”③这些表述无疑将此条入律的初衷表露无遗。正如莫里斯与布迪所言“中国的法典编纂者们并不强求制定一部包罗万象的法典。他们打算通过比照适用以及援引概括性禁律的方式，消除法律上的盲点。”[8]因此，这一初始功能也决定了“不应为”律必然是概括性的，以便能为无法囊括的纷繁现实留有余地。
在理清“不应为”律的沿革变化后，有必要再提及其产生的两个条件，那就是公权力的存在与罪刑法定原则尚未确立。[9]前者似好理解，作为兜底性条款的存在，必须要有强大的公权力支撑，才能使其真正在司法实践中发挥应有之用。而关于“罪刑法定”原则与“不应为”的关系，也是历代法史学者争论的焦点。有人认为“不应为”条这种口袋罪名成为影响中国法治进程的一种不良司法现象[1]，也有前辈学人认为“不应为”条为中国古代司法官“擅断司法”大开方便之门。更有甚者，认为这是一条恶法，是一个恶罪名，是封建糟粕的产物，容易导致专权擅断。不仅仅可能成了一个大口袋，而且可能成为一个箩筐，什么都往里面装。[10]诸如此类对“不应为”的认知，在笔者看来都是一种认知上的片面。
在社会科学研究中，实现论述中的“价值中立”多是一种自我激励，要完全摆脱理论背景是不可能的。[11]对“不应为”在法律文本中具体的规定，以及其司法实践中如何具体应用，这些问题的回答皆须尽力回到历史情境中。本文欲以清代《大清律例》为例，探求清代法律文本中有关“不应为”律的官方表述；利用《刑案汇览》、实录、档案等材料来追寻司法实践中司法官员对“不应为”律的具体适用情况。通过对清代法律文本与实践中“不应为”律条的考察，以观“不应为”律作为清代概括性禁律的适用情况。
二、“纸面规则”：清代法律文本中的“不应为”律
“不应为”律被多数学人界定为是一种口袋罪，亦或一种概括性条款已是学界的共识。④本文仅以概括性禁律中的“不应为”条为中心，观察清代社会中法律规范与司法实践中对该条的实际运用。仅笔者目力所及，学界对此问题的研究与发表的文章中使用资料方面各有不同，对“不应为”条的相关律例界定也是有所不同。⑤而对这一问题统计的结果，本文认为，《大清律例》中规定有关“不应为”的律例共有六十五处。具体内容另有说明，在此不再赘言。
有关“不应(得)为”律在唐代法律规范，尤其是《唐律疏议》中的具体规定，近几年有学者对此进行详尽的列举分析，并总结出“不应得为”条得以产生和存在的条件、适用与影响。⑥但对此条在唐代法律规范。特别是在《大清律例》中的具体规定，并无太多论述。即使有，也只是把所在的那条律文或例文部分摘录，并非做到进一步的归类和分析。[12]这种论述的缺失也使得本文有必要去说明《大清律例》中对该条是如何规定的，进一步分析大概可归纳为哪些方面，背后能够观察出什么规律，有什么价值判断在左右“不应为”律中法律规范中的适用。以上这些问题将是这一部分要解决的问题。
笔者通过检索发现，《大清律例》中除《大清律例·刑律·杂犯》“不应为”条的规定外，在其他律文例文中适用该罪名的地方，几乎无可例外都是对律条的补充。《大清律例》与唐代《唐律疏议》不同，它是根据大清律例中六部的分类进行列举，其中有关“不应为”条的内容共65条。具体而言，是有5条律文与60条例文，即：名例律5条例文、户部1条律文与13条例文、礼部3条例文、兵部1条律文与3条例文、刑部3条律文与36条例文。这些律文、例文中，《大清律例》明确规定适用“不应为”的法律规定，应属法律文本范围内所能搜寻到的有关“不应为”适用范围的大致界定。
自明清以后，在《大明律集解附例》《大清律例》中分别以例的方式添加在律文中，以规范“不应为”律的适用范围，从而对学界所谓“擅断司法”进行修正。这也是明清法律规范中“不应为”规定较之《唐律》规定显著增多的一大原因。首先，就《大清律例》中六十五条律例条文分别进行介绍，以明晰是如何规定“不应为”律条的。
《大清律例》名例律内有五条例文分别规定律应当判处“不应为”的行为。现以图表的形式列举于下：
户律内有一条律文与十三条例文分别规定按照“不应为”律的处罚。兹择其部分列举如下：⑦
礼律内有三条例文分别规定按照“不应为”律的处罚。兹列举如下：
兵律内有一条律文与三条例文分别规定按照“不应为”律的处罚。兹列举如下：
刑律部分有关“不应为”律的规定最多，笔者检索条文，共发现3条律文与36条例文的规定。这种分类已有学者说明，在此仅将前人所未发现在刑律内有关“不应为”行为的法律规范列举如下⑨：
通过观察以上所列举之有关“不应为”律的规定，从内容上看，大多是有关宗法家族事务、生命财产问题、家庭伦理、职务义务伦理问题、商业流通问题等等。我们会发现，这些规定大多是以例文的形式予以规定，律文规定的条数极少，仅5条。这种现象的存在也反映了一个问题，即清代国家立法中，不断通过补充例的内容的方式来使伦理纲常原则与国家追求的良好社会秩序的精神不断渗透到律典中，使法律可以合理地介入民众生活，更能深入掌控人民日常生活，促使民众以统治者所期望的“应该”的“生活方式”去生活。
纵观“不应为”律在中国古代社会的立法目的，其实从未发生过变化。在《唐律疏议·杂律》疏议中称是因“杂犯轻罪，触类弘多，金科玉条，包罗难尽”，所以才会“临时处断，量情为罪，庶补遗阙，故立此条”[4]。至清朝，《大清律例·刑律·杂犯》中规定了“不应为”律条。其中沈之奇提出了此律之义，即因“世之事变百出，人之情态无穷，律例不能该载”以“补其未备”[13]。因此，“不应为”律最基本的功能乃是补充现行律文中规定不足的缺憾。至于该律引发的其他不足乃非立法者所及。
在《大清律例》律文、例文中规定了相关“不应为”的规范，使得从文本方面而言，尽可能保证“不应为”条的合理使用，相对会排除对该律条在司法实践中可能的滥用。
从《唐律疏议》中规定“不应得为”律的28条⑩，到《大清律例》中规定的65条律例(11)，这种数量上的显著变化无疑体现了立法者对于不应为律适用范围的潜在态度。以控制为目的，使政治权力和国家法律逾越其界限，进入民间社会领域，使本该由民间方式或非国家方式调整的行为被纳入到国家法律调整的行列，这应是“不应为”律的基本内涵。而这种做法也与统治者欲通过建立从中央到地方乃至最基层的有效联系，来进行自上而下和自下而上的综合治理有关。
另一方面，数量上的变化折射出通过“不应为”律来实现所谓“司法擅断”并非是统治者的初衷。历代王朝不断增修新例进入律典，此种做法是统治者已看到该律可能会带来的负面影响，尽可能地从律典、从法律本身的规定方面来予以预防的手段措施，目的就是使“不应为”律这条兜底条款的“大网”愈来愈“密”。
但问题也随之而来。上述列举《大清律例》中的“不应为”条的律例规定，依旧是有限的。语言本身就具有空缺结构，词语概念的边缘是具有模糊性的。许多时候，语言并不能准确地体现立法者的立法意志。这也正如社会学法学家埃里希所言“法律发展的重心不在立法，不在法学，也不在司法判决，而却在社会本身。每一次制定出来的规则，从本质上说，一旦当它被制定出来时，它在实际上就变成了陈旧的东西了。”[14]因此统治者不得不制定一些涵摄性较广泛的概括性禁律，希望能赋予具体审判案件的法官一定程度的自由裁量权，以应对现实生活中纷繁复杂的社会事实。这种司法实践中对“不应为”律条的理解和适用必然会与法律文本中规定的内容有所不同。这就要求探究司法运作过程中清代“不应为”条的实态表现。
三、“实在规则”：清代司法实践中的“不应为”律
(一)司法案例中“不应为”适用的类型
学者在对清代司法实践中“不应为”律的适用所利用的资料种类多样，有《清嘉庆朝刑科题本社会史料辑刊》的，有利用地方档案的，有利用《刑案汇览》的，也有使用清实录作为文章论述依据的。但这些文章大多仅利用其中一种或两种材料进行论述，材料利用的不完整使所得结论的权威性备受质疑。基于以上弊端，本人更多是利用《刑案汇览》、《刑部比照加减成案》、清实录与部分刑科题本为研究对象，试图进行更为全面的分类与分析。
条文是死的，只有被运用于具体的司法实践活动中，立法者所赋予法律条文的原意才能得以展现。因此，对清代律例中不应为律的考察，还应深入到不应为律例适用的实践中，来进一步证明其法律意义的存在。
笔者以《刑案汇览三编》为基础，对该书所载7500余件案例进行粗略统计，其中适用不应为律的案件大致有123件。(12)在刑部所收重大刑事案件中，依据“不应为”律进行判决的就如此之多，可以想见，在一些州县自理词讼的案件中，适用“不应为”律的数量会更为庞大。这个问题已经有专门的学位论文进行论述。[15]
基于此，笔者意图将清代司法实践中适用不应为律进行科罪的范围进行梳理，具体而论，这些适用“不应为”律的行为主要有如下几类：
1.间接导致重大(恶性)命案的行为
这种类型的行为判断的标准应该是“间接”导致，亦即“致”使结果发生的行为其死是因为某人所致。因此，我们常会见到诸如“致肇衅端”(“致肇酿命”“致启事端”)与“致酿人命”之类的用语。
“致肇衅端”的表达意在指出是之前的行为引起了挑衅争端，导致事端的发生。此处所言“衅”端应该是造成这类命案发生最核心的部分。也就是说，命案的发生与这类行为并无直接关系，但却与命案发生具有一定关联的行为。最后司法官员大多是以“肇事起衅”或“致肇衅端”为命处以不应为罪。如发生在道光十二年的一起“误杀”案例，以下是江苏司的说贴原文：“此案宋应千因王振文揽夺生意，向其理论不服争殴，宋应千于黑暗中用木柴混殴，致误伤拉劝之章启成身死。应于该抚所题，宋应千合依因斗殴而误杀旁人，以斗杀论律拟绞监候。该抚疏称该犯有父年逾七十，家无次丁，是否属实，应俟秋审时查明取结办理王振文因揽夺生意，肇衅酿命，应照不应重律杖八十。”[16]这个案件的事实应该是很明了的。宋应千与王振文因抢夺生意发生斗殴，而不幸错手误伤劝架之人章启程致其死亡结果的发生，按照现代刑法理论，宋应千为追求伤害王振文结果的发生，而放任对章启程死亡结果的发生，这属于明显的“间接”情形。[17]
再如，道光十四年发生有“邻佑捉奸勒剪头发致酿人命”的案子：“晋抚咨：张雨淋因与李朱氏通奸败露，致氏羞愧自尽，案内之程金斗非例应捉奸，其往李朱氏家捉奸，系由一门出入，欲杜绝往来起见，即其勒剪奸妇奸夫头发，亦为获奸之据，尚非意图索诈，惟因此肇衅酿命，应将程金斗照不应重律，杖八十，加枷号一个月。”[18]230这案例中，第三人程金斗并没有意图索诈，但其勒剪张雨淋与李朱氏头发作为获奸之据，间接导致李朱氏羞愤至死。这种因果关系的发生也是属于间接致使命案发生的行为。咨文也使用律“肇衅酿命”这样的说法作为适用“不应为”律的理由和依据。此外，道光十七年发生于陕西的“因卖酒加入乌药以至误毒人命案件”[19]中，根据标题就能理解该案与前述第一个案件相同，应该都具备间接导致命案发生的性质。
根据上述所引案例，结合有关刑科题本内容，导致命案发生的缘由，不论是如何间接，都有一种被认定为“不应为”律例进行处罚的可能。依据案例结果，即使没有引发衅端，只要是间接引发命案的产生，就会受到处罚。第二个案例就是这样的情况。
2.在案件中存在帮助或不行劝阻义务的行为
这类行为的判断标准，毫无例外，一定是与“助”和“(劝)阻”有关的内容。主要是听从、帮助的行为和不行劝阻义务的行为。
道光四年曾发生过“商贩米船被巡洋弁兵讹诈”的案子。咨文如下：“商人徐国楷因暂弛海禁，贩米海运，欲载往乍浦售卖，以济民食，即与额带食米无异。把总李宗泰奉委巡洋，因徐国楷未经领照，辄起意讹诈搬取米石，将李宗泰照不肖员弁妄拿商船额米，讹诈得赃，照恐吓取财例，计赃九十两，于准窃盗满徒上加一等拟流，情节较重，应发新疆当差，业已病故，应毋庸议。兵丁陈国泰等听从搬米，系由李宗泰专制，与为从不同，惟不行禀阻，应各照不应重律杖八十。”[18]101这个案例中陈国泰的行为触犯适用“不应为”律的两种情形：其一，陈国泰的搬米行为是听从，是帮助行为；其二，这种行为与为从者不同，是陈国泰对李宗泰没有尽到劝阻(即“禀阻”)的义务。因此，陈国泰照不应重律杖八十完全符合统治者对不应为律适用的立法意图。
另有一例嘉庆二十年直隶司的案例。内容如下：“直隶咨：李松冒领赈银一案。查李松因堂兄李法外出遗有赈票，凂朱兰顶名代领。经该委员查出，欲行责处，辄敢闯入赈厂，将朱兰拉出，并令众人不许食赈，冀图挟制。且委员赈厂即与衙署无异，将李松比照‘刁徒直入衙门、挟制官吏例’发近边充军。屈马等随同喧闹，照‘为从’减等拟徒。朱兰起虽无随同喧闹，听从冒领赈银，应照‘不应’重杖。”[20]243这个案例阐述得非常明白，朱兰起会被处以不应为律，是因其虽未随同喧闹，但又“听从”冒领的行为，这种行为也是帮助行为的一种表达。其实整起案件的关键是李松，但尽管如此，法官在审理案件时会认为其事实上听从冒领的行为也助长了不肖之徒(此处应指“李松”)的声势，从而才会导致出现律不法的社会后果。此外，中嘉庆十八年“周世财代弟周世亮顶凶案”也是一种不加劝阻和进行帮助的案子。内容如下“晋抚言：周世财听从母命，代弟周世亮顶凶，照‘不应’重杖八十，加枷号一个月。周世亮仍照‘斗杀’拟绞。”[20]286周世财听从母命顶凶的行为已然触犯到不加劝阻且予以帮助的境地，适用不应为律也是情理之中。
3.失职行为
这类行为不难界定，是具有相应职业上义务的人失察的行为。在案件中也是以“失察”作为判处适用“不应为”律的基本条件。
道光四年发生的一起“书吏于登记簿漏用钤印”案内容如下：“户部咨送：崔泰洪系承办登记簿专管之贴写，乃将道光二年分登记簿未经钤印过朱，虽讯无弊窦，究属遗漏，登记簿系存查稽核之件，与移行文书无异，应比依漏使印信律杖六十，其革役。该司经承杨藜辉等不能先事查察，均照不应轻律笞四十，亦免革役。”其中所谓“不能先事查察”应为经承杨藜辉并非尽到相应义务而导致的不法结果产生。
另有嘉庆二十四年直隶司发生的一起案件，也是有关职务人员“失察”而导致官府所谓不法后果产生的案件，在此不再赘述。[20]266
4.于理不合或轻重失衡的应处以“不应为”律的其他行为
从对不应为律的规范意义看，它自产生时就作为概括性禁律实际承担着类似“兜底条款”的作用。司法官员们打算通过比照适用以及援引概括性禁律的方式，消除法律上的盲点。他们着手堵塞法律上的漏洞的时候，这个规定明确而详尽的法律体系本身，便是有益和有效的指南。(13)
前述有关间接引起案件发生的行为、听从帮助与不尽劝阻义务的行为，以及有关职务方面“失察”的行为，都很难网罗人类社会千奇百怪的社会行动。因此，这种“不应为”律的立法野史赋予法官们能以自身直观性的价值判断与国家律例立法的目的领悟的余地。其中一个发生于道光二年的案例恰可说明这种精神。内容如下：“经本部，查赵亚三行窃事主胡镕家，经胡镕喊同工人起捕，赵亚三辄敢持刀拒捕。迨被李清将刀格落，复揪住事主发辫揿按不放，情殊强横，未便将胡镕依‘登时追捕致死例’拟徒。惟赵亚三之刀已被事主抢拾，系属徒手，若将胡镕照‘持仗拒杀’勿论，亦与例意稍有未符。应酌量问拟，将胡镕改依‘不应’重杖，李清照‘不应’轻笞。”[20]117在审理这起案件过程中，显然法官并没有擅断案件，径自适用不应为律，而是根据情轻情重，酌量问拟，最重对涉案人员分别处以“不应重杖”与“不应轻笞”的处罚。这种刑罚选择处断的过程本就是一种司法官员利用直观性的理解，对律例立法目的的揣摩，最终所作出的不至轻重失衡的“判决”。
以上所列四种行为在很大程度上会竭力避免“法外遗奸”之印象。从行为分类的情况来看，前三种行为是具体之规定，第四种行为其实很大程度上给予司法官们足够的自由裁量权，这种分类的体系也与学人对“不应为”律的基本认识是一致的。因为，对此类行为的认识永远是没有止境的，故最后的一类行为界定必然也会是“大口袋”下的“小口袋”。
(二)司法案例中“不应为”的量刑问题
自《唐律疏议》始，至《大清律例》，在“杂犯”部分“不应为”律中规定的刑罚大致不过“不应轻罪，笞四十”“不应重罪，杖八十”。故有学者认为，对不应为律的处罚，法官只能从这两种刑律中选择。且沈之奇在《大清律辑注》中言：“本律止两等，轻则笞四十，重则杖八十，非自笞四十起至杖八十止，有五等罪也。”[13]这是基于法律文本得出的结论，就涉及到一个问题，即笞四十和杖八十是两个固定的刑度，还是为不应为犯罪设立的两个刑罚标准，执法者可以酌情根据情理在笞四十和杖八十之下浮动?(14)
对这个问题的回答，在查阅更多司法实践中官员审断“不应为”案例的处罚中，可以发现并非如此。嘉庆二十年山西司的一篇咨文言：“高贵富被胁听从帮抢，应照‘抢夺妇女为从者、如被逼诱随行、止于帮同扛抬，照不应重律杖八十’上，量减一等，杖七十。”[20]37法官最后对高贵富是依照不应重律量刑的，按照原理只能是在笞四十与杖八十之间选择，但法官最后对其处以“杖七十”的处罚，这本身说明法律文本在司法实践中是依靠司法官员的个人智慧、依据案情严重程度以及情理等内容作出的最适当的判决。司法官员并不是被动地执行与选择适用的律条，而是有揣摩立法意图的活动。嘉庆二十一年湖广司的一篇咨文中言：“郭钲开依‘应于奸夫已离奸所、本夫登时逐至门外杀之、应照不应重杖’减二等，杖六十。”[20]142啦对该案当事人郭钲开依据判处“不应为”律判处“杖六十”的处罚与前述理由一致，都是司法官对情理的一种把握、对律条立法原意的认知。因此，笔者认可岳纯之先生对笞四十与杖八十的看法。结合司法实际，这两种刑罚更大意义上是一种处刑的标准，并非固定不可变。因为即使行为触犯的是不应为律，但犯罪主体、客体、危害程度等情节势必有所不同，轻重之间也会有些差别，如果是固定的两个刑度，只能在笞四十和杖六十中选择一种，势必会造成冤屈的产生，剥夺司法官员利用司法智慧依据情理合理作出判决的可能性。
因此，在司法实践中存在适用“不应为”律判处笞四十和杖八十的情形，但亦存有例外的发生。上述所引案例即是一种对常规判案的突破。学界通识认为只能在两者中选择其一的结论，只要在司法案例中出现例外，这种结论的可信度就值得商榷。
四、余论
除了提供丰富的资料以外，法律史研究本身就是认识传统社会的重要途径之一。[21]司法官对触犯不应为罪的处罚反映出当时官方视野下基层社会民众秩序的应然状态。这种状态需要官府以“理”之眼光进行判断取舍。
光绪年间曾发生过这样一起“悔婚”案，内容如下：“查婚姻以庚帖、彩礼为凭，今孙有荣既未过有庚帖、彩礼，陈文另许之文元家有庚帖可凭，断令女归文三义。主婚文元品、陈文，即陈应文，不将孙有荣作揖之事说明，与孙有荣不过礼贴，均有不合，姑念控出有因，陈、文二姓甫过事物免其责罚，罚文、文元品各出钱二千文以为孙润元另娶之资。”(15)这属于民间细故中的审判，与之前刑事案件均有不同。其中所言“(均有)不合”即为“不应”之意。这是法官对整个案件事实的梳理过程，依据情理对案件所涉当事人行为给出的一种不应与否的评价，即合理性判断，根据这种事实的合理性判断再进行理断。“情理”应包含两个层次：情轻者与事理重者。应与不应形成了一条行为标准，在司法实践过程中超出了这条标准将会受到法官的否定性评价。
早已有学者指出：“社会现实和法律条文之间，往往存在着一定的差距。如果只注重条文而不注重实施状况，只能说是条文的、形式的、表面的研究，而不是活动的、功能的研究。”[22]从规范性角度出发，在疑难案件中，制定法规则的字面表达与其实践运作之间存在明显差别：刑部官员及地方幕友们通过混合式实用主义的法律推理所创设的、在司法层面上的规则体系，与表述细致、量刑单一的律例等制定法规则形成一定程度相左的格局。(16)这些问题的研究还有待学界利用更加广泛的资料进行深入的探讨。
注释：
①仅笔者目力所及，迄今为止对“不应为”律沿革进行论述的文章著述不胜枚举。参见管伟：《试论清代不应得为律的适用——以规则分析和案例实证为中心》，《政法论丛》2008年第4期，第74页；刘志勇：《清代“不应为”律及纠纷解决》，《民间法》2011年第1期，第201-203页；黄源盛：《唐律不应得为罪的当代思考》，《法制史研究》2004年第5期，第4-6页；钱锦宇：《论中国古代刑法典中的概括性禁律——以<大清律例>为例》，《求是学刊》2007年第1期，第90-91页；徐燕斌：《唐律“不应得为”罪新探》，《兰州学刊》2008年第12期，第111页；岳纯之：《论<唐律>“不应得为”条》，《北京联合大学学报》(人文社会科学版)2015年第4期，第103-104页。
②《汉书》卷78“萧望之传”，参见程树德：《九朝律考》，北京：中华书局，2010年，第133页。
③《大明律集解附例》卷之二十六，http://ctext.org/wiki.pl? if=gb&res=936241&remap=gb.最后访问时间2016年10月22日。
④参见钱锦宇：《论中国古代刑法典中的概括性禁律——以<大清律例>为例》，《求是学刊》2007年第1期，第88-93页。虽然其他学者对此也有论述，但大多仅是提及而言，钱氏论文是专门就古代概括性禁律进行论述的文章。
⑤如有学者认为《大清律例》中规定有关“不应为”的律例有五十四条，也有学人认为《大清律例》中规定有关“不应为”的律例有五十九条。参见刘志勇：《清代“不应为”律及纠纷解决》，《民间法》2011年第1期，第201-203页；杨舒然：《功能视角下的“不应为”律》，云南大学2015年硕士论文，第12页。
⑥参见徐燕斌：《唐律“不应得为”罪新探》，《兰州学刊》2008年第12期，第111页；岳纯之：《论<唐律>“不应得为”条》，《北京联合大学学报》(人文社会科学版)2015年第4期，第103-104页。
⑦除表格列举户律中律例内容外，还有被逼诱随行、帮同扛抬强夺妻女；绅衿庶民将婢女不行婚配致令孤寡；福建台湾民人与番人结亲之子嗣往来番社；州县起解银两，解役潜行不请拨护；运盐商厮于船户盗卖稽查不到；铺户收买十石以下贩卖之人贩卖之官米；调台兵丁及台湾催饷社丁借端需索扰害番社。以上条文皆出自《大清律例·户律》律文及条例。
⑧刘志勇先生在《清代“不应为”律及纠纷解决》一文中，误将本属《大清律例·兵律》部分的“出征官兵于经过地方私自典买人口”的例文归入《大清律例·户律》中。此处予以更正说明。
⑨除表格中列举刑律内律例内容外，还有狂妄之徒因事造言捏歌沿街唱和以及刊刻传播鄙理裹馒之词；子孙砍伐祖、父坟旁散树并非高大株颗以及私自砍卖坟旁枯干树木；嘈船头舵不据实举首偷载槽粮之受雇小船人户；捕役兵丁查缉贼盗不力；巡查人员于山海等关搜查不力及私带过关；受雇之人于口外刨它黄；棍徒只有绰号，并无滋事实迹；不知情窝留积惯随棚代考之枪手；知情购买将尊长坟家平治之地牌；牌头不知情失察管内为盗之人；本处邻佑、地保非知情容留老瓜贼；本夫登时逐至门外杀死离开奸所奸夫；铺户人等不知情货卖砒霜信石致成人命；口角骂晋赶殴自行失跌身死及闪避致令自行失跌身死；过失杀人，有力不能交埋葬银两；亲属、邻佑不报、不守，以致疯病之人自杀；夫将妻尸图赖人；地方兵役知而不拿棍徒冒认尸亲；抬验斗殴伤重保辜之人致伤生者；因己事或有冤之刁徒挟官妄告；误听人言情急妄告，于未经验尸之先，尽吐实情；出结顶买直省书役及书吏定稿时高下其手；收买私钱不及十千，尚未掺和剪边钱货卖；地方保甲不即赴援扑灭恶徒放火；地方保甲于城市乡村当街搭台悬灯唱演夜戏者不行查拿；强窃盗及光棍案内之犯；私自出境及总甲人役知情容留；在京问拟枷责杖答递回原籍人犯复逃来京；祖、父、子、孙、夫、妻、奴仆外之亲属容留逃回原籍之军流人犯；祖、父、子、孙、夫、妻、奴仆外之亲属容留脱逃之遗、军、流、徒各犯；祖、父、子、孙、夫、妻、奴仆外之亲属容留脱逃来京之由京递籍人犯；刑讯人员在拷讯孕妇时，未产拷决不堕胎及产限未满拷决不致死。
⑩《唐律疏议》中总结出“不应得为”律的28条规定，是根据徐燕斌先生的归纳总结。参见徐燕斌：《唐代“不应得为”罪新探》，《兰州学刊》2008年第12期，第111-113页。
(11)其中值得注意的是，明清以后例文不断被充入律典之中，是使得“不应为”行为的规定显著增加的一个因素。
(12)此处所言《刑案汇览三编》包括《刑案汇览》《续增刑案汇览》《新增刑案汇览》三种。祝庆祺、鲍书芸为前两种的作者，潘文舫、徐谏诠为第三种的作者。本文使用版本为北京古籍出版社2004年版点校本。
(13)参见陈兴良：《罪刑法定的当代命运》，《法学研究》1996年第2期，第45页；转引自[美]D.布迪、C.莫里斯：《中华帝国的法律》，朱勇译，2010年，第432页。
(14)这是岳纯之先生在论述《唐律》“不应得为”条时提出的疑问，笔者以为对这两点的解释也同样可以适用于对《大清律例》“不应为”条刑罚问题的说明。参见岳纯之：《论<唐律>“不应得为”条》，《北京联合大学学报》(人文社会科学版)，2015年第4期，第105页。
(15)转引自《南部县档案清全宗档案》档案号7-840，载里赞：《晚清州县诉讼中的审断问题——侧重四川南部县的实践》，北京：法律出版社，2010年，第254页。
(16)所谓混合式实用主义法律思维风格，即具有体现职业直觉与法律论证相结合的中国传统特色的推理技术。王志强：《法律多元视角下的清代国家法》，北京：北京大学出版社，2003年，第96页。原载于《中国社会科学》2003年第6期。
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